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华为起诉美国政府的背后,是一套怎样的“战法”?

已有 5 次阅读  2019-03-14 14:32

一个看似正常的举动却史无前例。

中国公司不是第一次在美国打官司,但3月7日,华为对美发起的法律反击却与以往不同。它宣布针对美国《2019财年国防授权法》第889条提起诉讼,请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪。大意可理解为,华为状告美国国会通过的法案条款违宪——违反美国三权分立原则。

此前,美国法院根据第889条禁止所有美国政府机构从华为购买设备或者服务,也禁止它们为华为的客户提供资金。华为的起诉书认为,这违背了美国宪法的相关原则。

一家企业起诉外国政府本就少见,更何况是享誉全球的华为公司起诉全球霸主——美国。这是一场实力悬殊的较量,过程注定漫长且胜率渺茫,但华为还是勇敢地拿起了法律武器来抗争。用华为轮值董事长郭平的话来说:“美国国会通过立法惩罚华为,且从未展示支持这些限制条款的证据,因此,华为不得不决定通过法律行动予以回应。”

是的,采取法律维权是不得已而为之的最后选择。如果还有别的路可选,华为绝不会选择和美国政府“对簿公堂”。那么,华为能打赢这场官司吗?

1、国防授权法案是什么?

《国防授权法案》(National Defense Authorization Act,NDAA)是美国联邦法律体系中专门用以明确国防部年度预算和开支的法律,首版NDAA在1961年通过。长期以来,美国国会主要通过两项年度法案审核国防预算:《国防授权法案》和《国防拨款法案》(Defense Appropriations Bills),二者的区别从名称就可见一斑:前者只负责“授权”,但具体“拨款”则属于后者的范畴。《国防授权法案》决定国防相关机构的权责、确立资助水平及预算实施纲领,《国防拨款法案》则为这些机构提供从联邦财政获取资金的权利。简单说,一个规定“能不能花钱”和“怎么花钱”,另一个解决“提现”问题。

 

在立法实践中,联邦政府预算审核通常是整体推进而非政府各部门预算法案都单独立法,每年的《国防拨款法案》也就和其他部门的拨款法案一并通过。也是由于拨款法案的复杂性,逻辑上应该每年依序通过的《国防授权法案》和《国防拨款法案》常常被打乱节奏,不止让中国人云里雾里,美国人也表示看不懂。去年底,美国国会研究服务部(Congressional Research Service)就专门出了一份报告,梳理从1961-2019年的国防授权、拨款法案。报告开门见山地表示:“由于美国国防部的授权及预算法案立法过程常常‘不按教科书出牌’,追踪起来令人困扰且很花时间。”

 

最值得注意的是,因为《国防授权法案》被视为理所当然每年都需要通过的重要法案,近年来,议员们常常附加一些其他与国防相关的“外围”条例并将之打包通过。


2、889条到底写了什么?

明晰了美国国防立法的逻辑之后,2019年的情况就不难界定。查询美国国会网站可知,该财年的《国防授权法案》于2018年8月13日签署通过立法,而同年的《国防拨款法案》则与劳工、教育等部门的预算打包于2018年9月28日签署通过的“临时开支协议”,这两部分加起来是2019财年美国国防部相关的完整立法,已经全部通过。

而这次华为起诉所涉的,就是原则上用来明确国防部权责及预算使用办法的《国防授权法案》,具体针对的是《2019财年国防授权法案》中的第889条款。

我们回到法案原文,首先整理出889条所处的文本结构:

经查,889条即被归于2019财年《国防授权法案》下的“门类A——国防部授权”(DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS)之下的“标题8——采购政策,采购管理和相关事务”(TITLE VIII—ACQUISITION POLICY, ACQUISITION MANAGEMENT, AND RELATED MATTERS)之下的“副标题H——其他事务”(Subtitle H—Other Matters)之下的“第889条款.禁止特定通信及视频监控服务或设备”(Sec.889.Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.)。

而这一条款的原文在前两小节说明了禁止使用、采购、拨款或提供贷款的细节,对照华为起诉书中的说法也就是“它不单禁止美国政府机构自身购买华为设备及其服务,并且禁止政府跟其他购买或者使用华为的第三方机构签订合约、或向其拨款或提供贷款”。

不过,事实上原文共有五个小节,除了前两个小节是“禁止使用或采购”以及“禁止贷款和拨款”之外,后三个小节分别是“生效日期”(effective dates)、“豁免权利”(waiver authority)和“定义”(definitions)。

为进一步厘清这一条款,需要指出几个细节:

其一,据原文,禁止美国政府相关机构使用或采购的指令生效日期是《国防授权法》签署的一年后,而禁止与其他第三方机构签约以及提供贷款和拨款的指令则是《国防授权法》签署的两年后。即这两个规定分别要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效(法案于2018年8月13日签署),如今尚未生效。

其二,原文规定了与该条款相关实体申请豁免的权利。根据原文说法,在相关实体要求下,美国行政机构的主管可以提出申请豁免——也就是不遵守这一条款的禁令。在这些实体提交“强有力的证据”给涉及的行政机构主管之后,该主管需在30天之内提交给对口的国会委员会,最后,如果国家情报机构主管认为这种豁免符合美国国家安全利益的话,他有权提供这一豁免。

简单说,该条款给那些想要购买华为(及其他被点名公司)产品或和华为有合作的美国第三方机构、公司一个申诉机会,若能证明自己与华为等公司的合作无碍美国国家利益,则有机会不遵守禁令。不过,这一过程繁杂冗长,且最终由美国情报机关决定。

其三,也是华为提起上诉的直接原因,就在“定义”这部分。华为起诉书中指出:“第889节明确提到华为的名字,以立法的形式裁定它与中国政府有关联。”的确,定义部分不止明确界定该条文“所涵盖的外国”(covered foreign country)为“中华人民共和国”,还在“所涵盖的通信设备或服务”(covered telecommunications equipment or services)中点名华为、中兴、海能达、海康威视、大华等中国科技公司以及“任何与上述公司相关的子公司或附属机构”。

最后,原文还界定了整个条款的对象——“行政机构”(executive agency)的内涵,引用的是美国法典中的第41篇第133条的定义。其中光第(1)款就包括了美国联邦政府的15个部门(包括国务院、财政部、国防部、司法部等)。其他几款则涵盖了美国三军、其他政府附属机构与产业等等。

3、用法律维权才是成熟的表现

近日,记者采访了京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平律师,听听他是如何解读“战局”。

记者:您怎么看待华为起诉美国政府的事件?

邓学平:华为主动发起诉讼肯定是一件好事。在法律规则范围内去解决问题,不正是我们每个人想追求的吗?华为作为一家国际性大企业,就要懂得运用国际规则去维权。

华为此次起诉是针对美国国会通过的《国防授权法案》中的一个条款,即第889条款。华为认为此条款构成了“剥夺公权法案”的情形,且明显是“未审先判”。致使华为权益受损,当然可以选择走法律程序维权。如果只靠喊口号、靠舆论显然不能把889条款废除掉。所以,诉诸法律手段是一个企业成熟的表现。

 

也应该看到,华为对美国的国情还是相当了解的。因为美国法院有一个至高无上的权力叫“违宪审查权”。意思是,国会制定的法律、法令和各种法规,如果法官认为违反了宪法,法院有否认或者撤消的权力。美国违宪审查权是司法制度上一个特殊的、很有美国特色的一个制度。当然不是任何一个法院都拥有这项权力,在联邦法院以上、有一定条件的法院才可以执行违宪审查权。


华为遇到了一系列问题有一定的国际政治因素,所以政府层面的交锋很有必要,但现在通过企业自身来发起诉讼,也非常有必要。华为的这种维权行动,无疑也是向外界表达一种决心和自信。因为国际上有舆论认为华为背景不透明,那么华为则通过诉讼的方式来告诉外界:华为是一个决心透明化、对自己的清白很有信心的企业,当然,这也是一个很好的公关。


4、战时状态?华为选择的是法律战

记者:为争夺全球科技竞争制高点和庞大的5G市场,在过去一段时间里,部分国家开始以各种手段排斥华为的设备和技术,华为很少高调“迎战”。但是进入2019年,我们明显看到华为的转变。任正非刚明确表示,华为已进入战时状态。从之前的“忍让”,到今天主动拿起法律武器维护自身合法权利,如何看待华为的转变? 


邓学平:华为向来是用心经营,低调行事,但这次却高调宣布起诉美国政府,这是一种策略的改变,是一种非常成熟的表现,从中可以看出,华为表现得更加明智、务实。


至于是不是处于战时状态,这个看要怎么去理解。这个“战”当然不是普通老百姓讲的那种战争,它是一种法律战,因为美国政府的阻挠限制,华为要用法律手段进行攻防和维权。相对而言,法律维权更加积极主动,这点值得中国其他企业学习。

 

值得关注的是,全国“两会”也提到:法治环境是最好的营商环境。怎么对待外国的在华企业,也需要通过法治手段来营造一个良好的经商环境。



5、法律诉讼有利于消除外界对华为的“恐惧” 

记者:华为并不是第一家起诉美国政府的外国企业。几年前俄罗斯卡巴斯基软件被美国政府禁用后也提出过类似诉讼,但最终输掉了官司和后续的上诉。您觉得华为赢的概率有多大?


邓学平:华为起诉美国政府显然不是一时兴起的冲动行为,肯定有跟相关法律专家认真研讨过。因为美国联邦法院有违宪审查权,肯定会受理这个案子,但是,会不会胜诉,现在很难说。


在美国有一个惯例,叫外交行为和国防行为。外交行为属于政治行为,它是不可诉的。意思就是说,如果这件事属于政治权力,属于行政权,司法权就不能干预行政权。


华为目前起诉的,并不是指责美国禁止美国政府机构使用华为的产品与服务,而是起诉这个法案的立法程序违法,这是从法律程序的角度出发的。就是说质疑的是美国政府的这种行为在法律程序上是否符合宪法确定的正当程序原则等。


进一步说,即使华为最后可以把这个法案推翻,但是美国政府如果使用新的理由指控华为妨碍国家安全,再出台一个决定的话,那么这种行为,在司法上是不能进行实质性审理的。之前三一重工也和美国政府打过官司,最终胜诉,就是胜诉在法律程序上。美国宪法有正当程序原则,所以对程序正义非常重视。

 

记者:继孟晚舟提起对加拿大政府的民事诉讼后,华为又决定起诉美国政府。无论是华为公司,或是孟晚舟个人,您觉得此举战略意义更大还是实际意义更大?输赢对华为来说真的很重要吗?


邓学平:就起诉美国政府来看,这件事对华为来说,战略意义和实际意义同样重要。华为维权就是依法维权,现在起诉美国可能只是一个开始,如果这次顺利的话,其他国家以后再有类似的行为,华为就可以通过诉讼的方式去解决。


在遭遇不公正对待的时候诉诸法律是一种巨大的进步与担当。华为起诉美国政府不能理解为仅仅是一场公关秀,它如果打赢了,就有机会重返美国市场。不可否认,美国仍然是全球最大的电信市场之一。华为如果能重返美国市场,对它的全球化战略意义不言而喻。当然,如果打输了,最多还是维持目前这种状态,也没有变得更糟。


记者:2018年发生的中兴事件至今仍是国人抹不去的痛,您觉得华为跟中兴相比,有哪些不同之处? 


邓学平:中兴是因为美国认为它违反了对伊朗的一些制裁禁令,认为不合规,所以要对中兴进行行政处罚。最后中兴妥协接受,美国政府向中兴派驻合规监督团队,此事算就此结束。

 

华为是市场准入问题,与中兴的性质完全不一样。举个简单例子。比如,如果美国通用汽车在中国销售汽车的某些行为违反了中国的相关规定,中国政府则可以对其进行行政处罚。而华为事件就相当于中国政府不允许美国的推特或者Facebook进入中国市场。一个是市场准入问题,一个是行政处罚问题。当然,中兴没有起诉,而华为则是主动对美国政府发起诉讼,两件事不可简单比较。当然,华为敢于起诉,和华为的技术储备实力及华为在全球产业链中的地位密不可分。


华为采取符合国际社会主流价值观的做法是非常值得赞赏的。无论官司输赢,至少能把实际的情况公开向外界传递出去。即便华为最终输掉了官司,至少可以向外界证明自己没有做过任何违反美国法律的事,从而消除外界对华为的“恐惧”心理。输赢虽然很重要,但决心更重要。

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